AKP Milletvekilleri Ramazan Can ve Recep Özel tarafından TBMM’ye sunulan yeni güvenlik paketi tartışma konusu oldu. Teklifle CMK’da yapılacak değişiklik ile şüphelilerin üstü, eşyası, ev, işyerlerine arama yapabilmek somut delilere dayanan kuvvetli şüphe yerine ‘makul şüphe’ yeterli sayılacak. AKP’nin kanun teklifini değerlendiren Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı’ndan Dr. Gülşah Kurt, Meclis’e sevk edilen teklifin bir ileri iki geri demokrasi anlayışının tezahürü olduğunu dile getirdi. 
Dr. Gülşah Kurt Meclis’e sunulan teklife ilişkin şu tespitlerde bulundu:

‘‘CMK’yla ilgili teklifte arama yapabilmek için ‘somut delillere dayanan kuvvetli şüphe’ ibaresi yerine ‘makul şüphe’ ibaresinin getirilmesi öngörülüyor. İlginç olan çıkarılmak istenen kısmın zaten Şubat 2014’te 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile getirilmiş olmasıdır. Bu Kanunun kabulünün 17 Aralık operasyonlarının hemen sonrasına denk gelmesi nedeniyle ciddi tartışma yaratmış ve eleştirilere uğramış olduğu hatırlanmalıdır. Daha bir yıl olmamışken ve Terörle Mücadele Kanununda düzenlenen özel yetkili mahkemeleri kaldıran ve görünüşte “ileri demokrasi” temennisi ile atılan adımlardan biri olarak yapılan bir değişiklik konusunda böyle bir geri adım düşündürücü.

Makul şüphe ne demek? Makul şüphe kavramı AİHS’de ve AİHM içtihadında da kullanılan bir kavram olarak aslında şunu ifade eder: ilgili kişinin suçu işlemiş olmasının mümkün bulunduğu hususunda objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyetini varsayar. Ne zaman makul şüphe bulunduğu esasında tamamen somut ve olaya has koşullar göz önünde bulundurularak tespit edilmelidir. Esasında “objektif” bir değerlendirmeyi ifade eder. Bu bakımdan “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” ibaresi ile makul şüphe arasında da bir takım farklar bulunmaktadır. Ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte olan ve beş duyu organıyla algılanabilecek maddi bir yapıya sahip unsurlar ancak “delil” olarak nitelendirilebilir. Bu özellikleri taşımayan olgular delil olarak kullanılamaz.

Soruşturma aşamasında yapılan faaliyet de esasen olaya ilişkin delillerin araştırılmasıdır. Bu delillerin elde edilmesi ve koruma altına alınması için de tutuklama, arama, el koyma gibi tedbirlere başvurulur. “Somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresinin ‘makul şüphe’ye nazaran daha güçlü şüphe sebeplerini aramayı gerektirdiği bir gerçek. Şu anki düzenlemenin “arama” tedbirinin uygulanması bakımından kişilere “keyfiliğe” karşı daha üstün bir himaye sağlayacağı kuşkusuz. Bununla birlikte mahkemelerin çoğu zaman koruma tedbirlerini uygularken yeterli gerekçeleri ortaya koyarak denetlemeye imkan verecek kararlar vermedikleri de hepimizin malumu. Bütün bu tartışmalardan çıkacak anlam da galiba şu oluyor: daha bir yıl dolmamışken her yönüyle bir “geri adım” olarak nitelenebilecek bu değişiklik önerisinin açıkça “siyasi” saik içerdiği, hiçbir şekilde bir boşluğu doldurmak anlamına gelmediğini görmek zor değil. Ayrıca bu öneri, özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından “arama” tedbiri ile ilgili bugüne kadarki uygulamaların daha da ötesinde ihlallere kapı açacak pratiklerin yaşanabileceğini düşündürüyor ve bu yönüyle de şaşkınlıktan ziyade biraz dehşeti hakkediyor.

Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma” tedbirinin kapsamı genişletilerek, “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar”ın tamamı bakımından bu tedbirin uygulanabilmesi sağlanmak isteniyor. Bu suçların içinde cebir ve şiddet kullanarak anayasayı ihlal suçu ve hükümete karşı suç da var. Bu girişimin arkasında özellikle son dönemde gündemde olan paralel yapılanmayı çökertme çabalarının ve bu yapılanma içerisinde görülen oluşumların malvarlıklarına el koyma amacının bulunabileceği akla geliyor.

CMK’da düzenlenen “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”, “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” ve “teknik araçlarla izleme” tedbirleri kapsamına “Devletin güvenliğine karşı suçlar” ile “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” eklenmek istenmektedir. Bu tedbirlerin, özel hayatın gizliliğinin korunması yönünden daha ağır müdahale içeren, diğer koruma tedbirlerine nazaran daha “zorlayıcı” nitelikleri bulunduğunun altını özellikle çizmek gerekir. Nitekim bütün bu tedbirleri düzenleyen maddelerde, bu tedbirlere başvurulma koşulları arasında “başka türlü delil elde edilememesi” yer alır. Gerçi uygulamada bu tedbirlere başvurulması istisna olmaktan çıkıp neredeyse kurala dönüşmüştür. Bu suçların terör amacı ile işlenmesi vb. koşullar dahi aranmaksızın yapılan bu eklemelerle kapsamın genişletilmek istenmesi, Devletin kendisini koruma refleksinin bir girişimi olarak algılanabilir ve özellikle “hükümete” yönelik olduğu iddia edilen eylemler karşısında elini güçlendirme isteğinin de bir göstergesi sayılabilir.

Avukatlara dosyaya erişim engeli getiren düzenleme bir ileri iki geri demokrasi anlayışının tam bir tezahürü olarak ele alınabilir. CMK’nın 153.maddesi yıllardan beri tartışılan bir hükümdü. Bu düzenlemenin Şubat 2014’te 6526 sayılı Kanun ile ilga edilen 2, 3 ve 4.fıkraları aynen şu şekildeydi: “ 
(2)Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. 
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. 
(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.” 
Teklif ile maddeden çıkarılmış olan 2, 3 ve 4.fıkralar virgülüne kadar aynı şekilde geri getirilmek istenmektedir. Bu madde özellikle kaldırılan özel yetkili ağır ceza mahkemelerin yetkisine giren suçlar, kuşkusuz en çok da TMK kapsamında soruşturma konusu olan suçlar bakımından dosyaya erişim hakkını tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaktaydı.

Bu uygulamadan hem sanık müdafileri hem de katılan vekilleri nasiplerini fazlasıyla almaktaydı. Dosyaya yönelik bu kısıtlamalarda objektif bir ölçüt de getirilmediği ve sadece “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmek” gibi öznel bir kriterden hareket etmek yeterli olduğu için hüküm son derece keyfi bir biçimde, dosyanın tamamını kapsayacak şekilde uygulandı ve savunma hakkı ölçüsüzce kısıtlandı. Bundan önce 2012 Temmuz’da 6352 sayılı Kanun olarak kabul edilen yargı paketlerinden biri ile Terörle Mücadele Kanunu’nda değişiklik yapılarak dosyaya erişim yetkisine, bu Kanun kapsamında yer alan suçlar bakımından daha fazla kısıtlama getirilmek istendi.

Ancak Kanun Tasarısında yer alan bu sınırlamalar maddenin yeni haline alınmadı. Bu bilgi önemli çünkü, Şubat 2014’te yapılan değişiklik ile 153.maddenin dosyaya erişim yetkisini kısıtlayan 2, 3 ve 4. fıkralarının kaldırılması bir yana, bu uygulamayı TMK kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha da genişletmek eğiliminin mevcut olduğunu göstermektedir. CMK’da savunma hakkı bakımından çok önemli bir kazanım olarak nitelendirilebilecek bir değişikliğin geri alınması yönünde ortaya çıkan irade apaçık bir çelişkidir ve ne yazık ki hukukun belirli kişilere ve soruşturmalara göre şekillendirilmesinden başka türlü yorumlanamamaktadır. 
Teklifte yer alan bu düzenleme yasalaştığı takdirde, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde ciddi ihlaller tekrarlanmaya devam edecektir. Özellikle tutuklu sanıklar yönünden “tutukluluğun hukuka uygunluğunun tartışma konusu yapılabilmesi (yani tutuklamaya itiraz) bakımından önemli belgelere ulaşmanın engellenmesi” bu ilkenin, dolayısıyla savunma hakkının da ağır bir ihlalini teşkil etmektedir.

Teklifte bulunan tehdit suçuyla ilgili düzenleme ‘kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle işlenmesi’nin ağırlaştırıcı neden olarak eklenmesi önerisini içeriyor. Böyle bir düzenlemeye aslında gerek yok. Çünkü “görevi yaptırmamak için direnme” eski deyimle ‘memura mukavemet’ suçunu düzenleyen TCK’nın 265/1 maddesi bunu içeriyor. Bu madde yasalaşırsa uygulama sorunları da yaşanacaktır. Çünkü bu durumda her iki maddenin düzenlediği alanlarda örtüşme olacaktır.’’

(Dr. Gülşah Kurt – Radikal)